优先购买权若干问题研讨
　　关键词： 优先购买权/立法模式/行使条件/法律效力
　　内容提要： 优先购买权是一项重要的民事法律制度。我国现行法律对这项制度的规定非常简略，缺乏操作性。优先购买权的立法模式、行使条件、产生何种法律效力都应是今后立法必须解决的首要问题。
　　一 优先购买权的立法模式
　　优先购买权是指特定人依法律规定或约定，在出卖人出卖财产时，享有在同等条件下优先于他人购买的权利。在国外立法中也有简称先买权，我国台湾地区立法称优先承买权、优先承受权。关于优先购买权的立法模式，我国理论界有四种主张：一是物权法模式。该主张认为，优先购买权具有物权性质，只能由法律规定，不能由当事人约定，具有对抗第三人效力，因而规定在物权法中比较合理;二是债权法模式。该主张认为，先买权仅具债权效力，只能规定在债权法中;三是物权法+债权法模式。该主张认为，先买权既具有物权效力，又具有债权效力，物权性先买权应在物权法中规定，债权性先买权应在债权法中规定;四是物权法+债权法+特别法模式。该主张认为，先买权既有物权性，又有债权性，在一些特别法中也有广泛的适应性。因此，应分别在物权法、债权法和特别法中予以规定[1].
　　日本、瑞士等国民法采物权法模式。《日本民法典》第269条第1款规定了地上权人有先买权，第905条规定了共同继承人有先买权。前者直接规定在物权编中，后者虽然规定在继承编中，却是物权编中共有关系的特殊形式，因而这两种先买权实际是物权法上的权利。《瑞士民法典》物权编第681、682条规定了土地共有人之间的先买权，土地所有人与建筑权人就建筑物和土地相互存在先买权。法国法采物权法+特别法模式。《法国民法典》第815-14、15、18条规定了共有人先买权，用益权人先买权，第1862条规定了股东先买权，第1866条规定了质押权人对质押股权的先买权。另外，法国乡村法规定了佃农先买权[2].德国法采物权法+债权法+特别法模式。《德国民法典》债权编第504条-514条规定了债权先买权，物权编第1094条-1104条规定了物权先买权。债权先买权只要双方合意就成立，物权先买权必须符合“合意”+“登记”原则，并确认物权先买权是债权先买权的特殊形式。另外，帝国安居法规定：公共住宅建设企业对一定面积的农民私有土地有先买权;房屋宅基地法规定：房屋所有人针对房屋地基提供者的土地所有权人有地基先买权;建筑法规定：乡镇政府为公共利益的需要对公共建设规划区域内的私有不动产有先买权[3].
　　由上可知，优先购买权的立法模式，无论在理论上还是立法上都各有不同，我国立法究竟采何种模式值得探讨。笔者主张，采物权法+债权法+特别法模式，其重心应落在物权法上。即在物权法中对一般规则和物权关系中的先买权作出规定，在债权法分则部分和特别法中只规定哪些基础关系产生先买权[4].同时在物权法部分规定，法定先买权具有物权性质，适用物权法对先买权作出的一般性规则，约定先买权依当事人约定，当事人没有约定的，依法律规定，并且约定先买权仅具债权效力，不能对抗第三人，但如果予以登记，即具物权效力，可以对抗第三人。这样设计的理由在于：首先，我国通说认为，法定先买权为物权，并且几个物权法草案建议稿都对先买权作了规定，将先买权的一般性规则规定在物权法中具有普遍的认同性;其次，有利于立法体系内部的协调一致，避免法律内容的重复冲突，浪费立法成本和资源;最后，将先买权一般规则规定于物权法，既不否认当事人之间可以约定先买权，又不排除法律根据特殊需要规定哪些法律关系产生先买权，这可能涉及到债权法和特别法。不过，法律设立先买权必须以一定的财产共有或占有、使用事实为依据，这种先买权实际上已物权化，应属物权法调整。
　　二　优先购买权的行使条件
　　1.优先购买权的实质要件——“同等条件”
　　优先购买权只能在同等条件下才能行使[5].所谓同等条件是指先买权人购买出卖人的财产时，其购买条件和出卖人与第三人达成的买卖条件相同，而不是以优于第三人的条件购买出卖人的财产。关于同等条件的具体内涵是什么，国外有三种立法例，一是法国立法。《法国民法典》第815-14条规定：先买权人应以出卖人与第三人协商的“价格及条件”购买。二是德国立法。德国民法不仅规定普遍适用的一般条件，还规定了适用于特殊情况下的变通条件。《德国民法典》第505条第2款规定的一般条件是：“一经行使先买权，先买权人与先买义务人之间的买卖即按先买义务人与第三人约定的相同的条款而成立。”《德国民法典》第507条、508条、509条对三种特殊情况的规定是：第一，从给付的买卖即出卖人与第三人所订立合同中，“第三人对合同中先买权人不能履行的从给付负有义务的，先买权人可以支付从给付的价金代替从给付。从给付不能以金钱估价时，不得行使先买权，但无此从给付，与第三人的合同亦能成立的，对此种从给付的约定不予考虑。”第二，第三人将设有先买权的标的物与其他标的物一起购买，先买权人可以购买设有先买权的标的物。如果“先买权人因部分标的物在分离时使其显受损失的，可以要求先买权扩及全部标的物。”第三，延期支付价金的买卖。如果在合同中允许第三人延期支付价金，先买权人只能在为延期支付的价金提供担保时始得请求延期付款。不管是法国法上的“相同价格和条件”，还是德国法上的“相同条款”，均不考虑出卖人与第三人合同内容以外的对出卖人利益有影响的任何因素。三是日本立法。日本民法典的规定比较灵活。“土地所有人通知愿以时价买取时，地上权人无正当理由，不得拒绝”。我国法律对什么是同等条件没有规定，理论界和司法实务界有两种观点：一是绝对同等说，即认为先买权人认购的条件与其他买受人认购的条件完全相同;二是相对同等说，即认为先买权人的购买条件与其他买受人的购买条件大致相等便视为同等条件。相对同等说又可分为两种情况：一是指价格条件相同[6][7];二是指价格条件和价款支付条件(主要指支付价款的时间、次数，不包括价款支付方式)相同[8].绝对同等说主要采纳了德国民法的作法，这种条件过于严格，现实中不易实现，这种观点已被大多数人所抛弃。因为合同的内容是较为复杂的，涉及到各种类型的条款，要求先买权人与出卖人之间订立的合同与出卖人与第三人之间订立的合同在内容上完全一致是很困难的。并且，要求两个合同内容绝对一致也是没有必要的。因为，有些合同条款可能涉及到出卖人的重要利益，有些条款未必会影响到出卖人的利益。
　　笔者认为，同等条件首先要考虑的是价格条件同等。价格条件同等是指先买权人与其他购买人给定的购买标的物的价款相同或等价。价格条件是“同等条件”中最基本、最核心的条件。因为出卖人出卖财产，主要是从卖价上考虑的，而金钱是天生的平等派。将同等价格条件视为主要条件符合公平原则。另外，价格条件标准客观，具有可操作性。然而司法实践中如何去确定价格是否同等也是一个比较复杂的过程。为此，有如下五种界定标准，值得今后立法时参考：⑴出卖人与先买权人就标的物的交易价格已经达成协议，此后其他购买人又要用高于此价格来购买标的物时，出卖人一方不得以原交易价格不是同等为由来否定交易的效力;⑵当出卖人一方与先买权人就标的物的价格不能协商一致时，出卖人不得以等于或低于该价格而将标的物卖给第三人，否则先买权人可以请求人民法院撤销该买卖合同，同时可以将该交易价格视为同等价格;⑶在上述条件下，如果出卖人以高于先买权人提出的最高接受价格卖出标的物时，而先买权人反悔又要以该价格购买标的物的不应予以支持，该交易价格不能视为同等价格;⑷如果先买权人以欺诈、胁迫或乘人之危等手段，使得出卖人一方降低出卖价格，从而达到所谓的“同等价格”，这时不应当承认这种行为的效力，同时还应认定先买权丧失;⑸当出卖人一方以欺诈、胁迫或乘人之危等手段或者与第三人恶意串通来达到所谓的“同等价格”或“不同等价格”，以此否定先买权人的先买权时，应当认定这种行为无效[9].
　　价格条件在“同等条件”中是首要的、第一位的，只有价格条件相同，先买权人才能行使先买权。但是在价格条件相同的前提下，还必须考虑一些特殊的因素，只有这样才能做到真正的公平、合理。对此，可借鉴德国民法的作法，考虑以下特殊因素：⑴出卖人与第三人在合同中约定第三人必须履行从给付义务时，如果从给付义务能以价金代替，可以行使先买权，但无此从给付，与第三人的合同亦能成立的，对此种从给付的约定不予考虑;⑵先买权人对出卖人出卖的财产只有部分先买权时，如果先买权人愿意购买全部出卖财产的则应当允许。如果先买权人只愿意购买先买权标的物，则以不损害出卖人的利益为条件[10];⑶出卖人允许第三人延期付款的，如果先买权人对延期付款的价金提供担保的，先买权人可以行使先买权，否则，不能行使先买权。
　　2.优先购买权的时效要件—行使期限和除斥期间
　　(1)行使期限。法国民法规定：自收到出卖人通知之日起1个月内行使。德国民法规定：土地的先买权在收到通知后2个月内行使，其他标的物的先买权在收到通知后1个星期内行使。瑞士民法规定：先买权人知悉出卖人与第三人契约的缔结和内容之日起3个月内行使。笔者认为，先买权的行使期限，既不能过长，又不能太短。期限过长，商机稍纵即逝，不利于保护出卖人的利益。期限过短，会使先买权人缺乏必要的考虑和准备时间。权衡利弊，参酌法国民法的作法，我国立法可规定：先买权自先买权人收到通知之日起1个月内行使。
　　(2)除斥期间。除斥期间是指出卖人未通知先买权人而将财产卖给了第三人，先买权人申请人民法院撤销出卖人与第三人买卖关系的期间。先买权人应该在什么期限内申请人民法院撤销出卖人与第三人的买卖关系，国外民法有的规定为5年，有的规定为2年。考虑到我国《合同法》第55条已规定对可撤销合同的撤销权，其行使期限为一年，为使民法上的撤销权期限保持一致，可规定先买权人行使撤销权的期限为一年。
　　3.优先购买权的形式要件—“意思表示”
　　优先购买权应以一定的方式行使，否则，义务人无法知道先买权人是否行使先买权。《法国民法典》第815-14条第2款规定：“共有人拟出卖共有财产应以司法公文书的形式通知其他共有人，其他共有人同样以司法公文书的形式通知让与人行使先买权。”《德国民法典》第505条第(1)项规定：“行使先买权应以意思表示为之。”原《德意志民主共和国民法典》第39、307条规定：“以书面形式行使。”笔者认为，我国应借鉴德国民法的作法，行使先买权应以意思表示为之。
　　三　优先购买权的法律效力
　　在优先购买权法律关系中，有三方主体，即出卖财产的人、先买权人以及前两种人以外的第三人。优先购买权的法律效力主要体现在以下几方面：
　　1.优先购买权对出卖人的效力
　　出卖人出卖财产时，必须通知先买权人，当先买权人愿以同等条件购买时，出卖人必须将财产卖与先买权人。然而，出卖人如何履行通知义务涉及到三个问题：其一，应否规定通知期限，其二，通知义务的内容是什么，其三，以何种方式履行通知义务。
　　关于通知期限。最高人民法院关于《贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第118条规定：“出租人出卖出租房屋应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下有优先购买权。”国务院颁布的《城市私有房屋管理条例》第11条也作了类似规定。《合同法》第230条还规定：“出租人出卖出租房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”以上的“提前三个月”“合理期限内”就是我国法律对通知期限的规定。但这种规定显然是不科学的。因为合理期限的判断标准是什么?法律没有明确规定，司法实践中难以掌握。“提前三个月”的规定也存在明显缺陷：其一，“三个月期限”如何计算?是以出卖人与第三人订立有效合同的时间作为期限的终点向前推算起点，还是以被出卖的标的物所有权转移时间作为期限终点向前推算起点。两种计算方法得出的具体时限是不同的;其二，“三个月期限”是出卖人履行通知义务的期限，还是先买权人行使权利的期限?许多学者将其理解为先买权人行使先买权的期限。但从法律规定的字面来理解，作为出卖人履行通知义务的期限似乎更为合理;其三，先买权人收到出卖人出卖财产的通知后必须等到三个月以后才能实际行使先买权，否则就不符合“提前三个月通知”的要求。如此一来，对出卖人通知义务的要求太苛刻，有失公平，也不符合市场经济高效、快速的要求。由此可知，我国法律规定的“通知期限”不科学。事实上，从国外的立法来看，都没有对“通知期限”作出具体的时间限定。如《法国民法典》第815-14条规定：“…应将其拟定让与的价格及条件，自荐取得这些财产人的姓名、住所与职业通知其他共有人。”《德国民法典》第510条规定：“先买义务人应将其与第三人订立的合同的内容立即通知先买权人。”《瑞士民法典》第681条规定：“出卖人须将买卖契约的缔结及内容告知先买权人。”《意大利民法典》第732条规定：“如果继承人欲向继承人以外的人转让他的遗产份额或者部分遗产份额，则他应当将转让的消息以及转让价格通知其他继承人，其他继承人对转让的遗产份额享有先买权。”基于此，笔者认为，我国立法只须规定：出卖人出卖财产时，必须通知先买权人，而不必规定具体的通知时限。
　　关于通知义务的内容。法国民法规定：让与的价格及条件，受让第三人的姓名、住所、职业;德国民法规定：与第三人订立合同的内容;瑞士民法规定：买卖契约的缔结及内容;意大利民法规定：转让的消息以及转让价格。笔者认为：对出卖人通知义务内容的要求，既不能太苛刻，又不能太宽松。参酌国外立法例，我国立法关于通知义务内容的规定应包括两项：其一，出卖人出卖财产的意思;其二，财产出卖的价格及相关条件。
　　关于以何种方式履行通知义务。法国民法规定：以司法公文书的形式通知。这种要求太严格，对此应无特别要求，即口头或书面形式均可。
　　另外，如果出卖人未履行适法的通知义务而将财产卖与第三人，先买权人如何寻求救济，依据最高人民法院的司法解释，先买权人可以请求人民法院宣布该买卖关系无效。先不说这种当然无效的作法是否合理，其本身存在的问题是：当法院宣布出卖人与第三人的买卖关系无效以后，先买权人并不能当然地以出卖人与第三人达成的条件购得标的物，这就可能会使先买权人的权利落空。因为如果先买权人要购得财产，必须请求出卖人将财产卖与自己，而出卖人可能会以各种理由(如不再出卖)予以拒绝。因此，我国立法应对此问题作出明确规定。
　　2.优先购买权对先买权人的效力
　　先买权人行使先买权时，必须履行的义务主要有三项：一是必须以同等条件购买标的物。先买权只是一种购买机会的优先，而不是经济上的实惠。在行使先买权时不能损害出卖人的实体利益，造成出卖人与先买权人经济利益的失衡。为了保护出卖人的利益，先买权人只有以同等条件才能购得标的物。二是先买权必须在有效期限内行使，超过期限不得行使。这种期限分为两种情况：其一，出卖人出卖标的物时履行了通知义务，先买权人应在收到通知后的一定期限内行使先买权，逾期视为自动放弃先买权。其二，出卖人未履行适法的通知义务而将标的物卖与第三人，先买权人应在一定的期限内申请人民法院撤销出卖人与第三人的买卖关系，逾期不得行使撤销权。三是不得转让先买权。先买权只能由本人行使，先买权转让给他人的，其转让行为无效，受让人不得行使先买权。
　　3.优先购买权对第三人的效力
　　(1)优先购买权是否具有对抗第三人的效力
　　通说认为，债权性先买权没有对抗第三人的效力，如果出卖人将标的物卖给第三人，先买权人不能追及标的物，只能向出卖人请求损害赔偿。物权性先买权具有对抗第三人的效力，出卖人将标的物卖给第三人的，先买权人可以行使对物追及权。笔者认为，法定先买权具有物权性，约定先买权具有债权性，债权性先买权的权利义务关系由当事人依据契约自由原则约定，法律只须规定当事人可以自由约定先买权，而无法对其具体内容予以规定，因此，这里只需讨论物权性先买权对第三人的效力问题。
　　(2)物权性优先购买权对第三人的效力
　　第一，出卖人与第三人订立的买卖合同效力
　　出卖人未履行适法的通知义务而将财产卖与第三人，其买卖合同是否有效。对此，学者有两种不同观点，第一种观点认为合同有效。依据物权行为理论，物权的变动需要有两个分别独立的行为，即债权行为和物权行为。在出卖人与第三人买卖关系中，债权行为就是出卖人与第三人订立合同的行为，物权行为就是出卖人将标的物交付给第三人的行为。
　　这两个行为各自独立，物权行为的无效不影响债权行为的效力。依此观点，当先买权人行使追及权，使标的物移转的物权行为无效时，出卖人与第三人订立的买卖合同则有效[11].
　　笔者不同意这种观点。物权行为理论的基本内涵是物权的移转、变动不受债权行为效力的影响。具体适用到先买权纠纷中，也就是说，出卖人与第三人的买卖合同是否有效，对标的物的移转不产生影响，标的物是否移转给第三人，取决于第三人取得标的物时是否予以公示(即不动产或特殊动产为登记、动产为交付)。如果符合公示原则，第三人就可以确定地取得标的物。如果不符合公示原则，第三人就不能取得标的物。而出卖人与第三人订立的买卖合同是否有效，与第三人是否取得标的物全然无关。因此，依据物权行为理论不能得出出卖人与第三人合同有效的结论。第二种观点认为合同无效。我国司法实践中持此观点，这种作法值得商榷。在出卖人未履行通知义务，擅自将标的物卖给第三人时，出卖人与第三人订立的合同认定为无效，不利于保护无过错方当事人的利益，其弊大于利。市场交易行为只要不违反国家利益或社会公共利益，当事人应该有选择合同效力的权利，这也有利于节约交易成本，保护交易安全。我国合同法与民法通则相比较缩小了无效合同的种类，就是这种立法理念的体现。
　　笔者认为，出卖人与第三人订立的合同是可撤销合同。
　　在先买权人不申请撤销时，出卖人与第三人订立的合同是有效的。申请撤销并被法院撤销后，合同自始无效。如果第三人已取得标的物，先买权人可以请求第三人返还标的物，出卖人应返还价金给第三人，由此给第三人和先买权人造成损失的，出卖人应予赔偿。
　　第二，优先购买权与善意取得(即先买权能否对抗善意第三人)关于先买权是否可以对抗善意第三人，立法上有不同的规定，学者有不同的意见。从大陆法系各国民法来看，没有明确规定先买权可以对抗善意第三人，但普遍规定若出卖人或第三人侵害了先买权人的先买权，先买权人可以诉诸法律，请求法院撤销出卖人与第三人的买卖行为，即先买权不仅有对抗出卖人而且有对抗第三人的效力(包括有对抗善意第三人的效力)。其理由是法定先买权本身具有预告登记的效力，法律规定的权利已向世人昭示权利的存在，具有推定权利正确性的效力，任何第三人受让权利的行为都被认为是恶意的，第三人取得权利的前提基础条件不存在，因而，不能适用善意取得制度，即先买权可以对抗善意第三人。
　　有人认为，我国台湾地区的法律对适用先买权时是否考虑第三人善意取得问题作了规定。其法律依据就是《土地法》第104条和第34条。《土地法》第104条规定：基地出卖时，地上权人、典权人或承租人有依同样条件优先购买之权。出卖人未通知先买权人而与第三人订立买卖契约者，其契约不得对抗先买权人[12].《土地法》第34条规定：共有人优先承购权仅系共有人之间权利义务关系，并无对抗第三人效力[13].有人据此认为《土地法》第104条规定的地上权人、典权人、承租人行使先买权时，可以对抗善意第三人(即不适用善意取得)，而《土地法》第34条规定共有人先买权则不能对抗善意第三人(即可以适用善意取得)。其实不然，台湾地区土地法在规定先买权时，并没有对是否适用第三人善意取得问题作出规定，《土地法》第104条、第34条是对先买权的债权或物权性质所作的区分。《土地法》第104条规定地上权人、典权人或承租人的先买权可以对抗第三人，因而具有物权效力，而第34条规定的共有人先买权不能对抗第三人，因而仅具债权效力。
　　善意取得制度是物权法上的一项制度。不论是各国民法典还是学者的著作，都是将善意取得放在物权编中加以规定或探讨。另外，债权不具有排他效力，不能对抗第三人，因而善意取得制度的前提条件不存在。而物权是排他性权利，可以对抗第三人。法律规定善意取得制度，其实是对物权排他性权利的一种限制，这种限制的目的在于保护善意第三人的利益，维护交易的安全或正常的经济秩序。因此，以区分物权或债权的标准—是否能对抗第三人，来判断是否存在善意取得问题是不科学的，也是完全错误的。
　　在我国立法上，承租人先买权具有绝对排他性效力，而共有人先买权则适用善意取得，当第三人善意、有偿取得时，先买权人的权利不能实现。在理论上，有人认为在行使先买权时，不适用善意取得制度，不存在第三人善意、恶意之分。也有人认为行使先买权是否适用善意取得应区别对待，即法定先买权不适用善意取得制度，而约定先买权则可以适用善意取得制度。当先买权标的物为不动产时，不适用善意取得制度，先买权标的物为动产时，则可以适用善意取得制度。笔者认为，如果出卖人未履行适法通知义务将财产出卖给善意第三人的，应维护第三人的合法权益，即应适用善意取得制度。
　　然而，如何判断第三人是善意的，应区别对待：一是第三人知道其他人享有先买权，但并不知道出卖人出卖财产时未尊重其他人的先买权，或者第三人不知道其他人享有先买权而出卖人出卖财产时未尊重其他人先买权的，这种情况不能认为第三人是善意的。因为善意是指不知道或不应当知道的情形，如果第三人知道其他人拥有先买权，则应当了解出卖人出卖财产时是否尊重了其他人的先买权，但第三人没有了解而受让先买权标的物的，这表明其主观上非善意或有过失，违反了交易时作为一个合理商人所应具有的注意义务，因而不能适用善意取得。同时，法律明确规定的先买权第三人应当知道而不知道其他人享有先买权的，也不能认为是善意的。二是第三人不知道也没有应当知道其他人享有先买权的情形，则应认定第三人是善意的。如甲将与他人共有的财产登记在自己的名下，而甲以单独所有人的名义将财产出售给第三人，这时第三人主观上是善意的，并不知道甲无权独自转让财产。因为第三人只能相信登记记载的权利人，而不可能去实际了解真正的权利人[14].
　　在先买权制度中适用善意取得，是对传统民法善意取得制度的突破，两者有以下区别：
　　其一，在传统民法中，善意取得的让与人为非所有权人或无权处分人，在先买权法律关系中适用善意取得，让与人为先买权标的物的所有权人。
　　其二，在传统民法中，善意取得制度的适用产生对所有权追及力的限制，即标的物被非所有人或无权处分人非法转让，而受让人是善意、有偿的，则所有权人不能要求受让人返还财产。在先买权法律关系中，适用善意取得是对先买权追及力的限制，即先买义务人侵犯先买权，将财产出卖给第三人时，如果第三人是善意、有偿的，则先买权人不能要求善意第三人返还财产。
　　其三，在传统民法中，善意取得制度的标的物为动产。由于先买权标的物主要为不动产，因此，在先买权法律关系中适用善意取得制度，则其标的物也包括不动产[15].
　　当第三人善意、有偿取得标的物的，先买权人不能向人民法院申请撤销出卖人与第三人的买卖关系，只能要求出卖人赔偿损失。值得注意的是，如果标的物的移转不符合公示原则，善意第三人不能取得标的物的所有权，但可以要求出卖人承担合同不能履行的违约责任。