债权人代位权的要件的立法建议理由
　　因债务人怠于行使其对他人的金钱债权，致债权人的债权未能实现的，债权人可以自己的名义代位行使债务人的债权。但专属于债务人自身的债权除外。
　　前款所称专属于债务人自身的债权，是指基于身份关系的给付请求权以及劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险金、人身伤害赔偿金等请求权。
　　债权人行使代位权，应当采用诉讼方式。
　　「说明」
　　本条是关于债权人代位权的定义和要件之规定。
　　债权人代位权，是指债务人怠于行使自己的权利时，债权人可以自己的名义行使债务人对第三人(次债务人)享有的已到期债权的权利。例如，甲对乙享有20万元的债权，同时，乙对丙享有15万元的债权并且已到清偿期，但是，乙因为某种原因不行使其对丙的15万元债权，也没有其他手段可供清偿甲的20万元债权，甲为保全其债权能够实现，可以自己的名义向法院提起诉讼，以丙为被告请求其支付所欠乙的15万元的债务。在本事例中，甲向法院提起诉讼的请求权基础，为债权人代位权。
　　本条所称债权人代位权，仅以代位债务人对他人的金钱债权为限。债务人怠于行使对他人的金钱债权，致债权人的债权未能实现，债权人可以诉讼代位行使债务人的权利。因为有金钱债权供代位的规定，非金钱的债权以及其他民事权利，债权人不得以保全债权为目的，请求代位行使。
　　债权人代位权的成立，应当具备以下四个条件：
　　1.债务人对第三人享有金钱债权。债务人对第三人享有的金钱债权，为债权人代位权之标的。债权人代位权仅能以债务人对第三人享有的金钱债权为标的，否则，不发生代位权问题;金钱债权以外的其他债权甚至民事权利，均不得为债权人代位权的标的。再者，债权人代位权的标的仅以债务人的现有权利(到期的权利)为限，对于债务人享有的非现实的权利以及债务人享有的权利的部分权能，诸如债务人的将来求偿权、债务人对借用物的使用收益等，尽管可以折算为金钱债权，但不得为代位权的标的。
　　作为代位权标的的金钱债权，不以因为合同关系而发生的金钱债权为限，因为合同关系而发生的金钱债权以及因为不当得利、无因管理、侵权行为、缔约过失等诸多原因而发生的金钱债权，均可代位行使。债权人得以代位行使的金钱债权，也不以债务人享有的原本债权为限，因为债务人的原本债权而附带发生的利息债权、迟延利息债权或者损害赔偿债权(包括违约金债权)、以及附从于原本债权的担保权利及其他利益所转化的金钱债权，均可代位行使。
　　2.债务人怠于行使权利。债务人怠于行使权利，是指债务人客观上消极地不行使其金钱债权。一般而言，债务人应当并能够行使其对第三人的金钱债权，而不行使该权利的，可以认定债务人怠于行使权利。我国最高法院司法解释认为，“债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权”，构成债务人怠于行使其债权。在这个意义上，债务人对他人享有的金钱债权，唯有已到清偿期，才有发生怠于行使权利的可能。债务人对其已到清偿期的金钱债权，不以诉讼或者仲裁的方式请求第三人给付的，可以构成怠于行使的权利，债权人可行使代位权。
　　在判断债务人是否构成怠于行使权利，应当考虑三个因素：(1)债务人是否应当行使权利的因素。债务人的债权到期，若不及时行使权利，将可能引起权利消灭或者发生权利变动的不利后果，或者可能不当减少债务人的财产而损害一般债权人的利益。(2)债务人能够行使权利的因素。不存在阻碍债务人行使权利的客观障碍，若债务人因为客观障碍不能行使权利，则不得以债务人怠于行使权利对待。(3)债务人消极地不行使权利的因素。债务人已经对第三人行使权利，但其行使权利的方法有所不当或者其结果并非有利，不属于债务人消极地不行使权利的范畴。消极地不行使权利，表现在债务人方面主要为债务人“消极地不作为”。至于债务人是否有行使权利的意图，以及债权人是否已催告过债务人行使权利、债务人消极地不作为是否主观上存在故意或过失，则非所问。
　　3.债权人有保全债权的必要。债权人有保全债权的必要，实际为债权人的债权发生“未能实现的”的情形，包括事实上的债权不能受偿和债权受偿不能的可能。债权人的债权不能由债务人的责任财产获得清偿，或者存在不能获得清偿的可能，即构成本条所称“债权人的债权未能实现的”状况。债权存在不能受偿的危险或已经发生不能受偿的事实，具有保全债权的必要。若债权人的债权能够由债务人的责任财产获得清偿，不存在债权未能实现的情形或可能，债权人不得行使代位权。在这个意义上，债权人有保全债权的必要，始得行使代位权。
　　债权人有保全债权的必要，应当以债权已届清偿期，且债务人给付迟延为条件。债权未届清偿期，债权人不得行使其权利，判断债权是否存在受偿不能的危险，本属不宜;若给予债权人代位权救济，还可使得债权人取得债权未届清偿期的期间利益，有所不公。只有债权已届清偿期，而债务人给付迟延，始可发生保全债权的问题。债权已届清偿期，债务给付迟延，应当作为判断债权人是否有债权未能实现的重要考量因素。债务人给付迟延，是指债务人届债务给付期而不为给付。定有履行期的债务，债务人届期不履行的，构成给付迟延。未定履行期的债务，经债权人催告而经过合理的期间，债务人仍不履行的，构成给付迟延。在债务人给付迟延，而发生债权人的债权有受偿不能的危险，始有保全债权的必要。仅有债务人的给付迟延，但债权人的债权并不存在受偿不能的危险，即债务人能够履行债务并承担给付迟延的责任，债权的保全实属不必要的，以保全债权为目的的代位权，则没有适用的余地。
　　4.债务人怠于行使债权与债权人保全债权的必要之间具有因果关系。债权人怠于行使其债权，与债权人的债权实现不能之间具有一定的关联，即若债务人未怠于行使其权利，债权人的债权能够获得一定程度的满足或者全额满足，则债权人怠于行使债权与债权人保全债权的必要之间存在因果关系。所以，这里所称因果关系，并非债权人怠于行使债权构成债权人的债权受偿不能的直接原因，而是说二者之间存在一定程度的关联。
　　具备以上的条件，债权人可以行使代位权。但是，若代位权的行使，有害于专属于债务人的债权时，不得行使。对专属于债务人的债权，即使为金钱债权，债权人也不得主张代位权。专属于债务人的债权，包括依照法律规定或者权利的性质不得让与的债权、专属于债务人而不得强制执行的债权以及其他专属于债务人而应当由债务人本人享有的债权。一般而言，专属于债务人自身的债权，包括但不限于基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权，基于劳动关系而产生的劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费等给付请求权，基于保险契约而产生的人寿保险金给付请求权，以及基于侵权行为而发生的人身伤害赔偿请求权等权利。
　　债权人行使代位权，应当以自己的名义为之。债权人以自己的名义所行使的权利，为债务人对第三人享有的金钱债权。债权人非以自己的名义，不得主张代位权;代位权的权利人仅以债权人为限。
　　债权人行使代位权，应当向人民法院提起诉讼，在诉讼之外，不得行使代位权。债权人以诉讼行使代位权的，对债务人负有债务的第三人，得以债务人的金钱债权逾诉讼时效进行抗辩。债权人代位权在性质上为变动权，具有形成权的特点，其本身不受诉讼时效的限制，但代位权的标的(本体权利)为债务人对第三人享有的债权，代位权的行使会因其本体权利受诉讼时效的约束而间接受到时效的约束。故债务人对第三人的债权逾诉讼时效期间的，其权利不受人民法院的保护;债权人以诉讼行使代位权的，不受人民法院的保护。
　　「理由」
　　债权具有相对性，债务人对第三人的权利，仅有债务人可以主张，债务人的债权人不得主张债务人所享有的权利。此为原则。但是，若债务人怠于行使其权利，并对债权人的债权的满足有不利的影响，债务人的债权构成债务人承担责任的财产的一部分，债权人应当对之有相应的救济措施。以保全债权人的权利为目的，赋予债权人以代位权，并无不当。债权人代位权是债权人享有并得行使的债务人对第三人的权利，远远超出债权的固有效力，产生积极行使他人权利的效果，有违民法规定之意思自治原则，故法律对债权人代位权的行使，应当规定较为严格的条件，以防代位权的适用损害债务人的利益。故本条规定，因债务人怠于行使其对他人的金钱债权，致债权人的债权未能实现的，债权人可以自己的名义代位行使债务人的债权。
　　究竟债务人对第三人享有的什么样的权利，可以成为代位权的标的，立法例规定的并不相同。在国外的立法例上，债权人得代位行使之债务人的权利，依其性质，可以包括债务人对第三人享有的实体上的权利和程序上的权利。法国民法规定的债权人代位权之标的，包括债务人的一切权利和诉权。意大利民法亦规定，债权人得行使其债务人对第三人享有的包括财产内容的权利和诉权(权利和诉权专属于债务人个人的除外)。日本民法对于债权人代位权的标的范围没有加以限定，但在学理解释上，债权人代位权的标的范围甚广，包括债务人所享有的私法上的民事权利以及诉讼上的权利。依照立法例的有关规定，债权人代位权的标的，主要包括以下两个方面的权利：(1)债务人所享有的各种实体财产权利，包括因为合同、无因管理、不当得利而发生的债权，如合同给付请求权、违约损害赔偿请求权、无因管理费用偿还请求权、不当得利返还请求权等;物权以及物上请求权，如所有权返还请求权、占有返还请求权、债务人对他人享有的担保物权、取得之用以物权等;以法律关系的变动为内容而具有财产利益的形成权和可能权，如合同解除权、撤销权、代位权、求偿权等。(2)债务人所享有的诉讼上的权利，如代位提起诉讼、申请强制执行等权利。我们认为，债权人代位权属于债权效力的延伸，对债务人的权利产生直接的影响，代位权保全债权的功能应当有所限制，才能够妥当地协调债权人与债务人之间的利益关系。特别是考虑到避免发生代位权“滥用”的危险，故本条将债权人代位权的标的限于金钱债权。
　　对专属于债务人的债权，仅仅为债务人的利益而存在，即使构成债务人的财产的一部分，亦不得用于清偿债务人所负担得普通债务。若债权人可以代位行使专属于债务人的债权，不仅直接损害债务人的专属利益，而且有悖于公共利益和善良风俗。诸如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权，基于劳动关系而产生的劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费等给付请求权，基于保险契约而产生的人寿保险金给付请求权，以及基于侵权行为而发生的人身伤害赔偿请求权等权利，与债务人的生存和人格利益息息相关，应当受到法律的特别保护，不得被轻易“剥夺”。故本条在规定债权人代位权时，专门规定专属于债务人自身的债权，不得代位;并将债权人不得代位的专属于债务人的债权作出列举性规定，以增强代位权行使的可操作性。
　　债权人代位权是否以诉讼为其行使的方法，立法例上的规定并不相同。一般而言，债权人代位权不以诉讼为行使的唯一方法，在诉讼外，债权人亦可行使代位权，例如，债权人以自己的名义，可以诉讼或者非诉讼方式请求次债务人履行债务。但我国合同法第74条规定，债权人可以向人民法院起诉行使代位权。我们认为，债权人代位权是债权人行使的债务人对次债务人的金钱债权，若债权人以自己的名义在诉讼外向次债务人行使权利，其权利行使没有国家强制力作为保障，必遭次债务人的拒绝，不仅会引起不必要的争议，而且债权人代位权的作用尽失。为增强债权人行使代位权的效果，应当规定债权人以诉讼行使代位权。再者，债权人以诉讼行使代位权，可以做到权利行使的有序化，不仅债权人受司法程序的保护，而且债务人、次债务人也有充分的机会进行抗辩，彻底防止债权人“滥用”代位权来干涉债务人的权利，以减少发生代位权行使的不必要的纠纷。最后，本节所规定的代位权，一定程度上具有优先满足行使代位权的债权人利益的效果，债权人的代位权成立的，次债务人应当直接向债权人履行债务，对此效果若不加以司法程序的管束，势必不利于债权人和次债务人利益的保护。故本条规定，债权人行使代位权，应当采用诉讼方式。